Oficial da PM tem artigo publicado na revista jurídica Consulex

O capitão Aldo Nunes da Silva Junior é comandante do Corpo de Cadetes da Academia de Polícia Militar de Trindade e professor de Direito Penal e Processual Penal da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul).



Recentemente, o capitão Aldo Nunes teve um artigo publicado na revista Jurídica Consulex. Confira, na íntegra, o texto publicado na edição nº341, de 01 de abril de 2011.

SUBTRAÇÃO DE DROGA ILÍCITA • UM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO?

Na conduta de subtrair, para si ou para outrem, com ou sem o uso de violência ou grave ameaça, droga ilícita, havendo conflito aparente entre as normas dos arts. 155 (furto) ou 157 (roubo) do Código Penal e a Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), qual delas deve ser efetivamente aplicada?

Resolver tal questão possui importância fundamental no que se refere aos direitos individuais e à orientação do exercício da atividade policial militar, braço armado do Estado visando a preservação da ordem pública, que, em regra, atende aos flagrantes de ilícitos penais.

A prisão de qualquer pessoa só terá lugar se houver ordem judicial de prisão ou situação de flagrante delito, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI).

Nos dias atuais, o policial militar atua de maneira extremamente técnica, objetivando a salvaguarda dos direitos e garantias individuais. Não basta, portanto, a mera subsunção da conduta humana à norma penal incriminadora, impondo-se verificar, também, se o delito praticado é ou não de menor potencial ofensivo, dadas as consequências na preservação do status libertatis do agente.

De fato, a prisão em flagrante delito restringe a liberdade do sujeito ativo da infração penal (CPP, art. 301), enquanto a prática de delito de menor potencial ofensivo exige tão somente a lavratura de termo circunstanciado

(Lei nº 9.099/95), mantendo-se a liberdade do agente que se comprometer a comparecer em juízo no dia e hora assinalados pelo policial militar que atender a ocorrência. Exemplificando: na primeira hipótese, citem-se o furto e o roubo, com pena máxima privativa de liberdade in abstracto superior a 2 (dois) anos; na segunda, o crime de ameaça (contra a liberdade individual) ou o porte de droga para uso próprio (crime contra a saúde pública).

Salienta-se que o desenvolvimento do tema deve-se à ocorrência atendida pela Polícia Militar em Florianópolis, Estado de Santa Catarina, em 15 de maio de 2010.

Naquele dia, um homem ligou para o “190” – Centro de Operações Policiais Militares (COPOM) – requerendo os serviços da Corporação por ter sido vítima de roubo. Uma viatura da Polícia Militar compareceu ao local do fato e, em conversa com a suposta vítima, obteve informações sobre as circunstâncias do ocorrido, o itinerário seguido pelo agente, inclusive características físicas e roupas trajadas, e, ainda, que o objeto subtraído mediante emprego de violência e grave ameaça teria sido certa quantidade de substância psicotrópica (cocaína), a qual a vítima havia comprado para consumo próprio.

A guarnição policial militar localizou o autor da subtração da droga e o encaminhou à Delegacia de Polícia da comarca, onde foi lavrado Auto de Prisão em Flagrante Delito (APF) por infração ao art. 157, § 2º, I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal [roubo tentado com emprego de arma], seguindo-se a sua homologação e posterior encaminhamento ao Ministério Público, para oferecimento da denúncia.

Recebida a denúncia pela autoridade judiciária, teve início o processo penal, que resultou na condenação do autor da subtração da droga à pena privativa de liberdade de 2 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º c/c os arts. 14, II; 59; 61, I e 65, III, d, todos do Código Penal.

A decisão judicial1, embora reconhecendo a materialidade do fato, caracterizada pela apreensão da droga, e a presença da qualificadora do tipo penal, por ter o agente se utilizado de arma imprópria (faca com cabo de madeira e lâmina triangular de aproximadamente 17cm de comprimento), entendeu configurada mera tentativa de roubo no caso concreto, já que não se verificou a inversão da posse, por motivo alheio à vontade do agente. E, fundada na lição de Mirabete, sobre a natureza da coisa móvel, assentou que se afigura “‘roubo a subtração violenta de maconha ou de outros entorpecentes que têm valor patrimonial, já que comercializados entre viciados e traficantes’. [...] No mesmo sentido, Damásio de Jesus, para quem ‘pode ser coisa fora do comércio e até ilícita’ [...] afigurando-se perfeitamente possível a subsunção do tipo criminoso com a subtração de estupefaciente, mesmo que carregada (trazer consigo) ilegalmente”.

O tema já foi, inclusive, objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado do qual se colhe a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO. ROUBO. OBJETO ILÍCITO. CRACK. ENTORPECENTES. PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO. UTILIDADE DA COISA.

As razões recursais implicam reexame de matéria fática constante dos autos, pois o v. aresto impugnado, além de transcorrer sobre a caracterização do crime de latrocínio, afirma que a morte da vítima ocorreu para que os recorridos lograssem êxito na subtração de drogas e dinheiro. Súmula nº 7-STJ. Recurso não conhecido.
(REsp nº 478.759-MG, Quinta Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 23.06.03.)

A significância da subtração da droga [objeto ilícito] não repousa em seu valor econômico, e sim nos malefícios à saúde pública. Nada obstante, à luz dos princípios que informam o ordenamento jurídico vigente, destaca-se que a questão da legalidade deve ser interpretada restritivamente no tocante às normas penais incriminadoras. Com efeito, nos crimes contra o patrimônio, o objeto material é a coisa alheia móvel, sendo necessário, para a ocorrência de furto (CP, art. 155), que o bem subtraído esteja na posse de alguém. Já para Nucci (2007, p. 689), o patrimônio do indivíduo pode ser constituído de coisas de sua propriedade ou posse, desde que legítimas. Se assim é, não há como a droga ilícita figurar como objeto material de crime contra o patrimônio.

O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, por sua vez, informa que o Direito Penal se reserva à proteção de bens jurídicos de elevada relevância individual e social, ou seja, somente aqueles bens que, ameaçados de lesão ou efetivamente lesados, desestabilizam a paz social, a tranquilidade pública e a convivência harmônica entre as pessoas em sociedade. No caso, considerando que a droga ilícita não se constitui objeto suscetível de apropriação pelo indivíduo, ao menos em termos legais, não há que se falar em bem jurídico protegido.

De conformidade com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio, somente as condutas que apresentarem grau máximo de reprovabilidade social serão consideradas criminosas. No caso sob exame, a ilicitude da conduta de porte de drogas não se afigura capaz de lesão à objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio.

Derivado desse princípio, o da fragmentariedade orienta que apenas condutas extremamente gravosas à convivência pacífica serão objeto de atenção do Direito Penal, e ainda assim se os demais ramos do Direito, por si sós, forem insuficientes ao controle social.

Nesse passo, impõe-se a conclusão de que o entendimento segundo o qual a droga ilícita se constitui objeto material de crime contra o patrimônio fere tanto o princípio da fragmentariedade quanto o da intervenção mínima, posto que a lei civil não autoriza sequer sua consideração como objeto de negócio jurídico.

Da lição de Monteiro (1976, p. 156) extrai-se que “[...] estão igualmente fora do comércio as coisas que, embora suscetíveis de apropriação pelo homem, são, todavia, propositadamente excluídas pela lei, quer em atenção à defesa social, quer para proteger determinadas pessoas”.

E mais, de acordo com o Código Civil, art. 814, as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam o pagamento. Daí afirmar-se que não se pode cobrar dívida proveniente de aquisição de droga ilícita, até mesmo pela impossibilidade de se constituir objeto de negócio jurídico, conforme se extrai da interpretação invertida do art. 104, II, desse diploma legal.

Cite-se, ainda, o princípio da especialidade (“lex specialis derogat legi generali”), encontrado de forma clara no art. 12 do Código Penal, o qual dispõe que, no caso de conflito de normas, a especial prevalecerá sobre a geral.

Incidindo em uma das argumentações fulcrais da essência da solução encontrada neste tema, Estefam (2010, p. 360) informa que:

[...] a subtração da coisa ilícita pode configurar crime diverso, como tráfico ilícito de drogas ou porte ilegal de arma de fogo. Assim, por exemplo, se o agente furta elevada quantidade de entorpecente que se encontrava sob a custódia do Estado (porque apreendida em diligência policial), responde pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Mencione-se, ainda, o ato de quem, em semelhantes condições, subtrai arma de fogo de uso restrito ou com numeração suprimida das dependências de um Distrito Policial – o fato se subsumirá ao art. 16 da Lei nº 10.826/03. O agente não responderá pelo furto, reconhecendo-se somente os crimes indicados, pelo princípio da especialidade. (Grifou-se.)

Também a propósito do conflito aparente de normas, merece destaque o princípio da consunção, segundo o qual o crime-meio é absorvido pelo crime-fim.

No caso do agente que subtrai, para si ou para outrem, droga ilícita, temos como crime-fim as previsões contidas nos arts. 28 (uso próprio) e 33 (tráfico) da Lei de Drogas. Mas, quando a hipótese envolver violência à pessoa, em que se verificam objetividades jurídicas diversas, pensamos haver concurso material e que os ensinamentos de Barros (2009, p. 358) são válidos na determinação de qual crime concorrerá com o crime contra a saúde pública – Lei de Drogas (Pagliuca, 2009) –, podendo ser: ameaça, lesão corporal, homicídio, ou a contravenção penal “vias de fato”.

Com essas considerações, outra conclusão não cabe senão a de que a droga ilícita não pode ser considerada objeto material de crime contra o patrimônio.

NOTAS

1 Processo-Crime nº 023.10.028406-2. Rel. Juiz Alexandre Schramm. Florianópolis, 1º de setembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 15.11.10.

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral. 7. ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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______. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 15.11.10.

______. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad [...] define crimes, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 15.11.10.

ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Direito Penal. Parte Especial. V. 2. São Paulo: Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral, Parte Especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Direito Penal: legislação especial e execução penal. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2009.

(As informações são do tenente-coronel César Luiz Dalri - diredor da DIE :: Foto: divulgação :: Publicado por soldado Ezequiel Onedi Debortoli – Centro de Comunicação Social)